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第二十章(8/10)

首先倡议叫做造意,二人一起商议叫做谋,指挥众人、提出计策叫做率,不和叫做强,攻击恶人叫做略,三人叫做群,收取了不应属于自己的东西叫做盗,货财中的利益叫做脏:所有这二十种,是律义大略的名称。

刑律,应当慎重地对待修改,审察其中的道理。如果不是承用诏书,又没有故失的刑罚,应当听从赎罪。谋反的同伙,确实不知内情的,应当给予刑罚。这是故失的变例。地位低的人与地位高的人争斗,都是贼。在争斗中使用了兵刃水火的,不能算作戏,比戏严重。向别人的房屋或道路上射箭,不能算作遇,这是被禁止的故失。在都城的人群中跑马杀人,应当算作贼,因为与贼相似。过失与贼相似,戏与斗相似,斗时杀伤旁人,又舆误相似,盗取伤人财物捆绑看守与强盗相似,呵责人、收取财物与受赇相似,囚徒的言辞所关涉的与告劾相似,各种不听理与故纵相似,劫持人质与恐吓相似。诸如此类,都是没有定规的变格。

五刑不能核实,就用五罚来补正,五罚不能治罪,就用五过来补正,本意不坏却做了坏事,用金钱赎罪。所以在律制中,生罪不超过十四等,死刑不超过三种,徒加不超过六种,囚加不超过五种,累计不超过十一年,笞刑加起来不超过一千二百种,刑等不超过一年,金等不超过四两。月赎不计零头的天数,日作不拘泥在哪一个月,数年头时不担心闰月。不因为加罪而判死刑,都判死刑的不再加罪。不能累加,因此有并罚;不能并罚,就累加刑罚。按累加谕处的,衹能算加起来的罪;与累加等同的,一并算到原来的数额。不在次序的,不算入总数。因为人而获罪的舆人同,因为违法而获罪的与法同。侵害活人损害死人,不能统一处罚;亲疏公私,不能总是一种教训。礼乐受到上面的尊崇,所以颁下刑法;刑法规范下面的行为,所以保全刑法。因此尊卑有序,仁义彰明,九族亲睦,王道平坦。

刑律中有事状相似而罪名相关的,如利用威势下手取财为强盗,不知道自己逃跑为缚守,办事中有恫吓威胁的话为恐吓,不拿罪名呵责为呵人,以罪名呵责为受赇,劫取索要他人的财物为持质。这六点,以威势得到财物但名称不同。即不索求自动给予为受求,先是监求而后索取为盗脏,输入呵责收受钱物为留难,敛取他人财物积藏在官府为擅赋,加上殴打为戮辱。诸如此类,都是用威势得到财物而罪行相似的。

刑是掌管理的职官,理是寻求情的器械,情是心神的使者。心中有感应情就在裹面发动,表现到言语上,直通到四肢,宣发到事业。因此好人心中愧疚而脸红,内心害怕而脸上变色。论罪的人务必推究罪犯内心的真实想法,审察他的情感,知悉他的犯罪事实,近处取法自身,远处取法万物,然后才可以正确运用刑法。手心向上与乞讨相似,手心向下与抢夺相似,两手相捧与答谢相似,两手指划与诉说相似,手臂相拱像是要自首,捋起衣袖露出手臂像是要格斗,矜持庄重与威严相近,神情怡悦与幸福相近,喜怒忧欢,表现在声音和脸色上。是奸是真是强是弱,衹须察看他的目光和呼吸。有话说出口应当是告,动手犯禁应当是贼,喜子杀死怒子应当为戏,怒子杀死喜子应当是贼。诸如此类,除非是极为精通,否则不能完全弄通其中的道理。

刑律的名例,不是正文却分明。比如到了八十岁,除了杀伤人,其他都不追究,如果诬告别人谋反要反坐。十岁时,不得告发别人;如果奴婢顶撞主人,主人可以告发杀死他。贼人焚烧他人的房屋积聚,偷盗赃物五匹以上的,弃市;如果焚烧官府积聚和偷盗,也应当一样。殴打人和教唆的人罪行相同,如果让人殴打父母,不能和殴打的人等同。比如得到遣物强取强讨之类,没有归还脏物法随例畀的条文。法律中各种不敬,不合乎礼仪范式,以及犯罪是为公还是为私,脏物是否已被个人占有,都是依照事实轻重采用法律,用事例去找出名称。

理这个东西是玄妙之中最玄妙的,不能用一种方法来施行;律这个东西是幽玄之理中最深奥的,不能用一种体制去执行。有时是计算过失来定罪,有时是变化法度以遵循常理,有时是依照事实以推究真实情况,有时是有所选择以顺从时宜,有时是加重处罚以防止犯罪,有时是从轻处理以顺从下情。公私废避的大义,削除轻重的变化,都是为了随时察看情况变化,使执法者隐蔽在还没裁决的时候,采集到像根芽这样微小的迹象,把它放到相应规格上,称出极微小事物的轻重,在复杂情况中考察出同一类别,这样以后才可以做到道理充分,判刑得当。

执行法律就好比操持刀和绳墨,刀乱砍就会伤害他物,绳墨乱弹就会影响平直。枭首说明恶行最烈,斩刑说明罪行大,弃市在死刑之下,髡刑是要体现刑法的威严,赎罚是要惩戒所犯下的过失。君王设立遣五种刑罚,是为了爱护君子,对小人形成压力,因此写出教诫谨慎的经典,都仿拟《周易》有变通的体例。要使提纲挈领就能大道清平,标举大略就能王法齐备,它的意思深远,它的文辞优美,它的语言详尽而恰当,它的叙事奔放而含蓄。通达天下之志的衹有忠,裁定天下的疑难衹有文,切合天下之情的衹有远,弥合天下的事情衹有大,变化无常态的衹有理,如果不是天下的圣贤,谁能够参与这些事情!

形而上的叫做道,形而下的叫做器,化而裁之叫做格。刑杀是冬天电闪雷鸣之象,犯髡罪就像是秋天草木凋落的变化,赎回过失就好像是春阳悔恨的疵病。五刑自成格局,相互依准。造就是法律的大义。

当时侍中卢埏、中书侍郎张华又上表;“抄写《新律》各条死罪条目,悬挂到邮亭驿传上,用来宣示亿万百姓。”皇帝下诏同意。

到了刘颂做廷尉,多次上表说应该恢复肉刑,没有得到审察,又上表说:

臣下从前上表建议施行肉刑,已经多年,终于搁置不予讨论。臣下私下认为商讨的人拘泥于孝文帝的小仁义,轻忽和违背了圣王的常刑,不审察的严重程度,再没有超过这样的了。如果死刑太重,所以有很多人死于非命;生刑太轻,所以罪罚无法禁止犯法。出现这种情况的原因,是不施用肉刑造成的。现在那些服劳役的人,大抵都是本性凶恶的不轨的人,远离家乡,在山谷中做苦役,挨饿受冻,立志不过逭样的生活,即使有廉洁耿介之士,如果想不先死,就都要做盗贼,何况本性奸凶无赖之徒呢!又让役徒中富有的交出财物,过些时曰就送回家,成了不服劳役的人。贫穷的人起来做奸人盗贼,又是无法制服的虏人。不用严刑,就无法禁止犯罪;不遏制,就有许多凶恶之人为所欲为。制定了这样的法律,是浅陋不完善的。因此役徒逃跑的天天都有,贼盗一天天增多,逃跑多的时候一天有十多批,随意加重刑罚,逃跑一天劳役增加一年,造就终身是役徒了。役徒自己考虑归善是遥遥无期的,心中想着逃跑和做盗贼,势必不能停止,这是世事使他们这样的。

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